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陈晓峰 上海邦信阳中建中汇律师事务所 律师

瑞幸咖啡起诉星巴克垄断这件事，让租赁合同中的排他条款一时成为热点。但是，排他条款在商铺与商场、购物中心等物业（下称“商场方”）签订的租赁合同中并不少见。通过排他条款，商铺与商场方达成商场方不再引入与该商铺相似的其他经营者等类似约定，但是这种约定是否有效？司法实践对于这种约定的认定如何？排他条款应该如何设计？等诸多问题伴随瑞幸起诉星巴克而引发讨论，笔者以商铺角度就此稍作探析，并结合业务经验提出一些建议，希望能抛砖引玉，不足之处敬请指正。

一、商铺招租选择的经济学分析

经济学中，正外部性效应是指经济主体的经济活动对他人和社会造成的非市场化的影响，该影响是有益的，而受益方却无须花费代价。有研究表明：不同种类商铺的组合有利于发挥商铺与商场方之间的外部性效应。（聂冲、贾生华：城市购物中心不同商铺种类的租户组合优化实证研究，浙江大学学报2011年第38卷：第102页）

在商场方运营中，吸引主力商铺、次主力商铺或其他优质商铺入驻可以迅速的提升客流量，不同类商铺的组合，可以满足消费者一站式消费的需求，促使商场方更有效率地将客流量转化成资本，以租金作为主要营收来源的商场方可以获得更多收益，也进一步积累品牌和商誉。

笔者认为，此处不同类型的商铺不能狭隘的理解为不同行业，不同类型的商铺可能是不同类型的商铺，或是同一类型但不同档次的商铺等。从外部性角度考虑，商场方在招租时与不同类型商铺签约，有利于商场方的发展与品牌塑造；而商铺在入驻时与商场方约定限制招租其他商铺也在一定程度上出于对入驻后营业创收的考量和自身定位需求的考虑。

由此，商铺与商场方签订排他条款并不直接损害商场方利益，甚至是符合商场方与商铺的最大利益。另一方面，消费者在消费与否以及消费选择时完全处于自主选择的状态，在没有钟爱品牌的情况下，可以自由前往该商场方以外的其他场所消费，消费者权益也没有受到损害。

二、排他条款法律效力的认定

商铺与商场方建立租赁关系，不是一种纯获利的行为，需要承担一定的商业风险。即使开设在所谓黄金地段，商铺仍然会出现经营不佳、甚至经营失败的情况，某著名英国品牌咖啡馆退租白领群集的上海国金就是个典型的例子。

另一方面，商场方与商铺签订的租赁合同中关于租金的约定通常是以固定租金与月营业额提成租金两者取高进行收费。对于商场方，商铺取得较高的营业额，商场方可以收取较高的租金；对于商铺，如果月营业额提成后的金额低于固定租金，则仍需以固定金额支付租金，运营成本明显增加，商铺利益受到损害。因此，笔者认为租赁合同中签订排他条款应当认为是平等主体之间在各自收益与风险充分考虑的基础上形成的，是合同主体之间真实的意思表示，在没有违反法律、法规关于效力性的强制约定时场地租赁简单合同，应当认定真实有效。例如在上海市第一中级人民法院(2017)沪01民终4030号诉房屋租赁合同纠纷一案中，一审和二审法院均认为签订排他条款系双方当事人真实意思表示，合法有效，双方均应恪守履行自己的义务。

三、排他条款之应用与设计意见

部分商铺与商场方签订排他条款时，往往希望加入一些相当“过分”的违约责任承担的约定，但是如果一个约定无法执行或者无法得到法院的支持，约定的意义就大打折扣，对于违约方的威慑与守约方的保护效果也大大降低。

▋（一）排他内容和方式应当明确且合理

商铺提出排他要求，很多情况下，需要承担更多的营业压力或者租金提成比例作为对价，排他内容和方式的确定，无非是商业谈判中的取舍。不合理的排他内容或方式的设定，不仅增加谈判的难度，也不利于商铺的发展。

实践中，商铺与商场方大多从品牌、区域、行业等维度约定排他条款。

从品牌与行业排他来看，可以设定为排他同一类型同一消费档次。采用这种方式，法院将从消费方式、消费内容、消费价格、消费群体等角度进行分析。如在苏州市姑苏区人民法院(2015)姑苏民五初字第00279号陈兆祝与房屋租赁合同纠纷中，排他条款写为：“不得再招与‘XXX’同一类型同一档次的自助中式快餐（如：XXX此类的快餐）”，在该案中，法院审理发现商场方后招租的B快餐店采用与前商铺A快餐店（与商场方前）相同的自助点餐方式、相当的菜品种类与价格以及同样面向社区居民和附近单位的大众化中式快餐消费群体等，法院认为B快餐店在一定程度上分流了A快餐店，有违商场方与A快餐店在签订租赁合同时保障A快餐店在该区域的自助中餐领域独家经营的初衷，属于违约行为。一方面，法院认可排他条款存在的合理性；另一方面，法院对于采用“同一类型同意消费档次”的排他约定较为认同也较为容易分析。

此外，通过品牌与行业排他，采用“枚举+行业特征”的方式也较为常见。但是采取这种方式的风险在于未在枚举名单中的其他竞争品牌如何证明落入排他范围；另外，商铺面临商场方从装修、摆饰、价格、产品样式等一个或多个因素的不一致证明不属于排他范围的抗辩应对。上述问题需要具体问题具体解决，但是仅就“枚举+行业特征”的方式拟定排他条款的司法实践来看，法院对此还是比较认可的。在广州市中级人民法院（2015）穗中法民五终字第1335号秦大科与悦达咖世家（上海租赁合同纠纷一案中，商铺A与商场方约定“沃某街项目将不会出租给其他物业予‘星巴克’‘太平洋’等连锁咖啡品牌”，但是此后，商场方让另一商铺B入驻项目场地。法院认为，商场方在向商铺A作出排他条款承诺时，就应负有恪守承诺的义务，并应采取适当的措施避免项目场地出现其他连锁咖啡品牌，否则即构成违约。

从区域排他来看，排他同一楼层更多在租赁合同中被商场方接受，但是整个商场范围内排他也有不少实例。例如在无锡市梁溪区人民法院(2016)苏0213民初4328号与房屋租赁合同纠纷案中，商铺A与商场方约定“商场方不得在1楼出租餐饮区再另外招租与商铺A类似餐饮，若有此种情况视商场方违约，商场方应承担6个月的房屋租赁费用的违约金”，在该案中，法院对于商铺A的主张予以认可。

▋（二）违约责任应当合理

合同双方约定的违约责任不是越大越好，在向商场方主张违约赔偿时，商铺方须面临需承担相应程度的举证责任。

例如在上海市第一中级人民法院(2017)沪01民终4030号诉房屋租赁合同纠纷一案中，商铺与商场方签订的租赁合同约定：商场方不得再引进其他同业态商户，如违反此条，商铺有权不支付租金并向商场方追偿损失。

根据审理，法院认为：商铺拒付的租金实质为商场方应承担的违约金，但是商铺于本案中除自行制作的业绩表格外，尚未提供具有证明力的证据证明商场方的违约行为致其产生重大损失以至于商场方即使在履行提供租赁场所这个主要合同义务的情况下，依然不能收取租金。也即是，虽然法院认可合同约定的排他条款的效力，但是商铺与商场方约定的违约责任过大场地租赁简单合同，而商铺又无足够证据证明其损失损失之大以至于商场方需要赔本提供物业服务，严重利益失衡之约定往往会在我国司法审判中予以调整，最终从公平原则和诚实信用原则出发，法院酌定商铺方按合同约定标准的70%支付商场方租金。司法实践中，租金定额扣除或是50%以上折扣支付租金均有实际案例的支持，但是当约定过大违约责任、又无足够证据证明违约方需承担如此之违约责任而被法院酌情调整时，判决确定的违约责任的往往并不如意，因此在起草排他条款之违约责任时，应当设定合理限度。

四、小结

商铺租赁合同中，排他条款的存在较为普遍，否构成不正当竞争或者是否存在效力问题还得分析具体的合同约定与条款设计。但是，通常情况下，商铺入驻商场本身属于一种风险行为，而商场招揽不同类商铺入驻可以构建最优商铺组合以实现商场运营收益最大化，商铺与商场方签订排他条款在一定程度上是一种互惠的商业行为，不能简单地认为是一方利用自身谈判地位强加另一方义务的行为。

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